论侵权行为法上的过失相抵制度（一） 论侵权行为法上的过失相抵制度（一） 论侵权行为法上的过失相抵制度（一）
引 言
过失相抵制度的理论非常精深，实践中的运用也异常复杂。有鉴于此，本文将结合最高人民法院颁布的《人身损害赔偿解释》第2条的规定，对过失相抵制度进行初浅的探讨，希望有助于我国民法理论界与实务界的深入研究与正确运用。
一、 过失相抵的概念、特征与相关制度的区别
（一）过失相抵的概念与特征
过失相抵是指，当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。[5]它具有以下几项特征：
1、受害人因他人的侵权行为而遭受损害。如果不存在他人的侵权行为而仅仅是由于受害人自身的原因而遭受损害，那么不属于过失相抵。这就使得过失相抵与受害人同意等制度相区别。例如，在受害人同意他人对其某项财产进行侵害时，受害人的同意阻却了该他人行为的违法性，因此不存在侵权行为，更不发生损害赔偿的问题。
2、受害人对于损害的发生或者扩大也具有过错。申言之，受害人所遭受的损害是由于加害人的过错与受害人的过错相互结合而共同造成的，或者受害人在遭受损害后因其过错导致该损害被进一步扩大。例如，某甲将一根木棍挡在公路上，某乙因超速行使而没有发现这根木棍以致汽车倾覆遭受损害。在本案中，甲用木棍挡住公路是具有过错的，而乙因超速行使以致没有及时发现公路上的障碍物也具有过错，损害是在加害人甲与受害人乙自身的过错相互结合的情形下而造成的。
3、过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任。在《人身损害赔偿解释》颁布之前，当受害人对损害的发生或者损害结果的扩大具有过失时，是否能够免除赔偿义务人的赔偿责任，理论上存在不同的观点。有的学者认为，过失相抵只产生减轻责任的法律后果，我国立法并不采用免除责任的方法，免除加害人的责任只适用于受害人过错的场合，即损害的发生是由受害人的故意或过失所引起的而加害人根本没有过错的侵权行为形态。[6]
此次，颁布的最高人民法院《人身损害赔偿解释》第2条第1款第1句明确规定了：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”该规定有助于解决因上述理论争议而导致司法实践对同一问题的不同处理结果。[7]
但需要注意的是，在采取过错推定责任或者无过错责任的侵权行为中，由于立法本意旨在加重侵害人的责任，所以通常情形下，即便加害人仅具有轻微过失而受害人具有重大过失，也不应免除加害人的赔偿责任。至于特别法设有保护特定人的规定时，即便该特定人就其所受损害具有重大过失或故意，也不能免除加害人的责任，否则将违背保护特定人的立法本意。[8]
（三）过失相抵与相关制度的区别
在侵权行为法中，应当严格区分过失相抵与共同过错、损益相抵、因果关系中断等制度之间的区别。
1、过失相抵与受害人过错
在侵权行为法中，由于受害人过错（fault of the injured party；eigenes Veschulden des Gesch??digten；faute de la victime）仅是对受害人一方主观状态的描述，因此它是一个范围非常广泛的概念，它涉及了过失相抵、受害人故意、受害人自甘冒险等多项制度。具体来说，受害人过错大致包括以下几种情形：第一，受害人的过错与加害人的过错共同导致了损害的发生；第二，受害人的过错仅导致了损害的扩大；第三，受害人的过错是损害发生的唯一的、排他的原因。[13]过失相抵的情形仅包括了前两种情形，而不包括第三种情形，在该种情形中因受害人的过错是导致其损害的唯一原因，所以不存在侵权行为，更不会产生侵权赔偿责任。正因如此，我国以前的一些民法著作将损害完全是由于受害人故意或过失而引起的情形即上述第三类情形称为 “受害人过错”，而将前两种情形称为“混合过错”。[14]
2、过失相抵与损益相抵
损益相抵（compensatio lucri cum damno）也称损益同销，它是指损害赔偿请求权人因同一赔偿原因事实受有利益时，应当将所受利益从所受损害中予以扣除，进而确定损害赔偿范围的一项制度。[15]虽然过失相抵与损益相抵同都是为了实现公平的目的，为损害赔偿计算上的问题，但是前者是基于当事人主观事由上的考虑，亦即基于自己责任的侵权法原则；而后者是基于客观事由的考虑，亦即基于没有损害就没有赔偿的法理。
3、过失相抵与自甘冒险
自甘冒险（assumption of risk / Handeln auf eigene Gefahr）是指，受害人明知可能遭受来自于特定危险源的风险，却依然冒险行事。自甘冒险与过失相抵极为相似，因为在两者中，受害人与加害人双方均具有过失。而且，在现代侵权行为法中，当受害人自甘冒险时，通常通过过失相抵制度对加害人的赔偿责任进行相应的减轻甚至免除。但是，两者之间仍然存在一定的区别：首先，自甘冒险中受害人对于加害人没有尽到注意义务的情形是预见到的，而在过失相抵中受害人的过失内容并不包含对加害人此种未尽注意义务的预见。例如，甲与乙同赴某婚宴，甲引用了大量的烈性酒，在酩酊大醉后仍架车回家，而乙为了省钱搭乘了甲的汽车，后出现车祸导致乙受损害。由于乙明知搭乘一名醉汉开的车是十分危险的却仍然搭乘，因此属于自甘冒险。再如，张某开摩托车上班但是没有戴上安全头盔，结果摩托车被有过失的司机王某的汽车所撞，张某受伤，张某没有戴头盔显然是有过失的，但是其并不能预见到会被王某的汽车所撞，因此属于过失相抵而非自甘冒险；其次，自甘冒险中，受害人只是对于损害的发生具有过错，而在过失相抵中，受害人既可能是对损害的发生具有过错，也可能是对损害的扩大具有过错。
4、过失相抵与因果关系中断
在侵权行为法因果关系理论中，当确立了加害行为与损害结果之间的事实因果关系之后，在法律因果关系阶段通常要考虑的一个问题是受害人自身的原因、第三人的行为或外在事件的介入是否会中断这一事实因果关系。这里的第三人行为或外在事件必须是在被告行为发生之后产生的，才属于介入的原因，如果是同时发生的，则属于并存的原因（concurrent causes）。如果受害人自身的原因、第三人行为或外在事件的介入中断了原先存在的被告行为与原告损害之间的因果关系，此种情形被称为“新原因的介入（novus actus interveniens）”，那么被告就无须为该等介入之行为或事件而产生的后果负责。由于受害人自身的故意或过错可能构成介入原因从而中断加害行为与损害后果之间的因果关系，所以过失相抵与因果关系中断颇为相似。在日本起草民法典时，起草委员梅谦次郎先生就曾以过失相抵与因果关系中断本质上并无区别为由，要求取消关于过失相抵的规定。[16]
但是，在笔者看来，过失相抵与因果关系中断之间仍然存在本质的不同：在过失相抵中，加害人与受害人的过错所造成的损害是同一的，且该两个过错相互助成而以致损害的发生或者扩大。只有前两项条件缺少一项或两项同时欠缺时，才可能构成因果关系中断的情形。具体来说包括两种情形：其一，受害人虽存在过错，但是因该过错而给自己所造成的损害与加害人所造成的损害并不相同。例如，甲某不慎损坏了乙的手机外壳，乙因手机被损坏而丧失美感，一怒之下将手机摔碎。由于甲给乙造成的损害（手机外壳损坏）与乙自己造成的损害（手机被摔碎的损害）并非同一损害，后者是因为受害人乙自身的原因造成的，因此对于该损害甲不应承担赔偿责任，即乙的行为中断了原先的因果关系，甲仅对手机外壳被损坏的损害向乙承担赔偿责任。其二，加害人虽存在过错，但该过错并非与受害人的过错相结合而助成损害的发生或扩大。例如，甲在乙的汽车的汽油中注入了某种物质，该物质将导致乙的汽车发动机被烧坏，但是在该物质发挥作用之前，乙因其酒后开车发生交通事故导致汽车发动机被彻底毁坏。该案中虽然损害是同一的，但是甲的过错并非与受害人乙的过错相互结合导致了损害，甲的行为与损害后果之间的因果关系被受害人自身的过错行为所中断了。
二、从比较法的角度看过失相抵制度
（一）罗马法中的“旁氏规则”
在罗马法中，受害人所受的损害如果是因其过错而造成的，那么他将无权获得赔偿，除非侵权人的过错状态为故意。古罗马法学家旁波尼乌斯（Pomponius）曾经指出：“任何人因自己的过错而遭受损害时不视为受害（si quis ex culpa sua damnum sentit ， non intellegitur damnum sentire）”。[17]该规则被称为“旁氏规则”。
虽然通过要求个人在社会活动中对自己的利益保持高度的谨慎与注意的立场，助成过失有助于早期资本主义的自由生长，最大限度的维护了行为的自由。然而，当资本主义发展到了一定的阶段时，侵权行为法的主要功能已非单纯的表达一种个人为自己行为负责的道德原则，而转变为主要是合理的调整经济风险，为受害人提供充分救济的功能。伴随着此种变化，“要么全赔，要么不赔（all or nothing）”规则已经显得过于严厉，不利于对受害人的补救，受到了许多学者的严厉指责。学者们认为：“没有理由将原告的过失与其他致损的原因做任何区别对待，即原告应对其自己造成的那部分损害承担责任。然而，普通法却适用助成过失规则，以此要求对损害有过失的原告丧失请求任何赔偿的权利。该规则显然未能促进侵权法补偿受害人的目标，而且亦未能促进经济预防目标。因为即使被告造成了大部分的损害，他也不必对之承担责任。”[24]因此，大陆法系与英美法系的侵权行为法都试图对之加以缓和。下面分别介绍过失相抵制度在大陆法系与英美法系侵权行为法理论中的发展与不同的处理方法。
（二）大陆法系民法典的处理方法
在德国，为了缓和严厉的旁氏规则，潘德克顿学者（Pandectists）发展了所谓的“过错赔偿理论（culpa compensation）”。依据该理论，具有轻微过失的受害人能够要求具有较为严重过错的加害人承担赔偿责任。例如，一个仅具有过失的受害人可以要求故意的侵权人承担赔偿责任。此外，一个具有较轻微过失的受害人也可能有权要求具有较为严重的过失或者疏忽的加害人承担赔偿责任。第一种情形不仅能够通过过错补偿理论加以支持而且可以通过因果关系理论加以支持，但是第二种情形则几乎无法获得支持。
目前在绝大多数大陆法系国家的民法典中，旁氏规则都被做了一定程度的修改，这些民法典对于受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生或因受害人的过错导致损害扩大的问题的处理方法可以大致分为以下五类：
4、第四类的民法典区分了损害赔偿的减少与损害赔偿责任的完全免除。《意大利民法典》是一个典型的例子。该民法典第1227条第1款规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失的程度（参阅第2055条）及其引起后果的严重程度减少赔偿额（参阅第2056条）。”同条第2款规定，当债权人只要尽到通常的注意就可以避免损害时，该
