关于计算机网络广告的法律思考 关于计算机网络广告的法律思考 关于计算机网络广告的法律思考
[摘 要]计算机网络广告是通过计算机系统在因特网上制作和发布的广告。与传统广告相比，它具有自身的特点。作为新生事物，网络广告在很多方面都还缺乏规范性的管理规定，因此存在诸多问题。有鉴于此，对网络广告进行法律规制就显得非常必要。
一、网络广告的特征分析
网络广告就是通过计算机系统，在Internet上制作和发布的广告。所谓Internet，中文译为因特网，它是目前世界上规模最大的广域网，它是由大量的局域网和个人计算机相互联结而成的网络。目前有大量的政府、商业、教育的局网和无数的个人计算机与之联系，形成了一个国际性的网络。只要是与 Internet相联结的网络或个人计算机都是Internet上的一部分。目前，计算机网络已经渗透到人类的基本社会生活中了。人们的各种活动都越来越多地在网络上进行，因此也就出现了一个新词“CYBER”，即网络提供给人们活动的虚拟空间，它是基于真实的物理架构形成的一个数字化空间，人们虽然不能物理地进入该空间，但可以通过各种数字化的界面，与真实空间相似地通过网络来完成各种活动。正因为如此，在当今广告无孔不入的现实生活中，计算机网络已愈来愈被广大的商家和广告商所重视，网络广告日益增多。
就目前而言，网络广告的形式有下面几种：一是通过网络出版物发布广告。这种方式与传统广告的发布方式非常相似，采用较为普遍。如美国的CNN，日本的 NHK电视台就提供了这样的广告服务，我国的《人民日报》、香港《大公报》专门开设电子版，为公众提供广告服务。二是开设网址直接发布商业电子信息。这种方法主要被一些著名的企业所采用，依靠其知名度吸引社会公众来访问自己的站点，从而实现广告宣传的目的。三是电子邮件广告。它通过电子邮件的方式来散发广告，实现广告宣传的目的，而且它比传统的信函广告在操作和发送上要简便得多。四是通过ISP[2]（媒体经营者）服务发布广告。这种方式主要是在ISP的主页上发布广告，公众在访问ISP主页寻求服务时，就必须要接触主页上的广告内容。五是通过个人主页发布广告。
无论网络广告的形式如何，就广告自身而言，其性质与传统的广告并没有本质的差别，只是发布和传播的宣传媒体的差别，即网络广告是通过计算机互联网来发布和传播的广告。由于计算机互联网同传统的大众传播媒介有很大的差异，使得网络广告与传统广告相比，具有其自身的特点。这些特点，也是网络广告问题产生的基本原因。
1.广告经营主体范围广。Internet是一个开放的网络，凡是有权使用该网络的一切单位和个人，都可以在网上发布信息，当然也就包括在网络上进行广告活动。同时，诸如ISP之类的机构也不属于传统广告经营者的范围之列，但同样可以进行广告经营业务。因此，广告经营者的范围在网络上就被扩大了。
2.覆盖范围广泛。传统广告赖以传播的媒体，无论是广播、电视还是报纸、刊物，在发行和传播领域，都受到政府及其有关部门的严格管制，因而呈现出明显的地域性，具有传播范围的有限性。而计算机网络的覆盖面不受国别和地域的限制，从某种意义上说，网络广告是覆盖全世界的。正是由于网络广告的世界流通特性，使其覆盖范围远比传统广告的传播范围要广泛。
3.自由程度比较高。对于传统广告来说，各国一般对广告业都有一定的法律法规来进行规范和调整，世界各国大都设置了专门机构来管理和控制广告的制作和传播，因而传统的广告必须符合广告立法的规定，并自觉接受政府及有关部门的监督和管理，使其在一定程度上受到了严格限制。相对而言，网络广告却不受诸多限制。从主体资格上说，在Internet上，任何单位和个人，只要取得网络的使用权，就可以从事广告发布活动，也可以从事广告经营活动，甚至可以自行发布自己的广告。即不需要领取营业执照，也不需要经过登记和审查手续。从广告的内容和形式上看，网络广告发布者可以依自己的意愿，选择自己所喜好的内容和形式来发布广告，无需接受传统广告那样繁杂的审查程序。从发布的范围来看，网络上一旦制作和发布一则广告，全球的网友都可以通过计算机来接受它。因此，相对于传统广告而言，网络广告根本没有国别限制，广告的发布者可以在网上自由地传播自己的广告。
4.交流方式的双向性。传统的广告采取图像或视听资料形式，是一种单向的推介形式，即通过广播、电视、报纸、刊物向社会公众输送广告内容以达到宣传的目的。在Internet上，人们一般是主动去寻求有关的资料，加上网络对信息没有容量的限制。因此，广告的制作者和发布者可以将广告做得很复杂，并提供给用户交互式的查询方式，使得广告用户认为所有的信息都是通过自己认真查询而得到的结果，比较容易接受。这也是网络广告比传统广告更具有影响力的重要原因之一。
5.法律适用上的冲突性。Internet是一个全球性的网络，它打破了时间和地域的限制并作为一个整体将全球连接在一起，所以网络交易往往同时涉及到多个国家，而我们又不可能将其分割成若干部分，更难以说清楚其中某一部分的所在地同网络有更密切的联系，因此，在对网络广告进行法律规制时，各国的立法都显得苍白无力。往往是一个网络广告同时牵涉到几个国家的法律，而各国的法律对同一内容和形式的广告可能会有不完全相同甚至是截然相反的规定，某些国家禁止的内容，可能在其它国家不受限制，其决定因素是各国的政治、经济、文化传统和道德风俗习惯。由于世界各国的情况不一，因而在对待网络广告的态度上也就必然会不一致，这就导致了法律适用上的冲突。
二、网络广告的几个基本问题
（一）虚假广告及责任问题
虚假广告及其责任问题，是我国市场经济管理过程中一个非常重要的问题。对于传统广告，我国现行的《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律都有明确的规定。这些规定一方面对虚假广告起到了一定的杜绝作用，另一方面也给因虚假广告而遭受损害的消费者提供了一个行之有效的法律救助手段。但是，在实际操作过程中，这些规定适用于传统广告是行之有效的，而对于网络广告的适用则显得较为困难。
根据《广告法》第2条的规定，广告指的是商品经营者或者服务的提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。[3]网络也是广告的媒介之一，网络广告自然也应属于《广告法》的调整范围之列。但是，由于网络广告的新兴性和特殊性，使得传统广告业管理通过对广告主、广告经营者和广告发布者的管理来完成的模式受到了明显的冲击。
在传统广告管理中，所有从事广告业的主体都必须取得相应的资格，至少要取得营业执照才能进行广告活动，个人是不允许从事广告发布活动的。而在 Internet上，任何个人和单位都可以发布广告，进行广告活动，甚至自己发布自己的广告。因此无论从主体范围，还是从发布方式上都打破了《广告法》中的相关规定，加上网络广告从数量上来说是相当巨大的，对监督管理机关来说，要对浩如烟海的网络广告逐一审查既是不现实的，也是不可能的。
另一方面，在责任承担方面，到底由谁来承担虚假广告的责任也是较难确定的。要解决好这一问题，首要的一点就是要解决诸如ISP是否属于广告经营者或者广告发布者的范围的问题。目前有些国家和地区都倾向于将ISP纳入媒体经营者的范畴，必须担负媒体经营者的连带责任。但是，更多的人认为，如果ISP对利用其服务器所发布的一切信息包括虚假广告都要承担责任，那是不公平的。从网络使用者角度来说，既然ISP有偿地为其提供服务，那么要求ISP对这种服务的后果承担责任应该是无可非议的。但是，从ISP的角度来说，其服务都可以归结到一点，即单纯的信息传输，由于Internet是一个复杂的网络，要绝对保证所传输的信息资料的正确也是不可能的，巨额的投入必然会转嫁给网络使用者，其结果必然会阻碍网络事业的发展。因此，笔者认为，我们不能将虚假广告的责任全部强加给ISP，只能在ISP明知或者参与了虚假广告的制作和发布活动时才追究其责任。
再者，从法律的角度来看，每一个国家的广告法都只具有域内效力，对本国广告行为可以进行规范和调整，而对于国外的广告行为则无法干预。而Internet 是一个世界性的网络，不受国别的限制，任何一个广告都可以通过网络向全世界发布。虽然ISP一类的服务机构受其国内法的约束，但如果通过国外的ISP来发布广告或者利用国外的服务器设置域名和网页，则很难受到国内法的制约。因此，人为地将Internet进行分割，依靠各国单独立法进行规范和调整，事实上是不可能的。
（二）不正当竞争问题
不正当竞争，从一定意义上来说，泛指一切违反国家法律规定，违反商业道德、善良风俗、诚实惯例从事商品生产和经营的行为。④利用网络广告，同样可以进行不正当竞争，其实质同样是违背“公平”和“诚实”的基本要求，采用超链接的技术来进行的。超链接技术本身是一种方便用户对网络进行访问的手段，它是建立在所谓超文本的技术基础上的。在网络的页面上，以一些文本或图形内容作为主题供用户选择，用户只需用鼠标点击这些主题就可以得到这些主题所链接的内容，有时这些主题也会直接链接到其他页面。这种技术一般被用来优化页面设计，以方便用户查询操作，所以在网络上采用超链接的技术是相当普遍的，也是非常自然和正常的。
但是，随着网络广告的不断发展，一些人受潜在利益的驱动，为了自身的利益，企图以极小的投入赚取巨额的广告收益，纷纷利用超链接技术来损害他人利益，使用他人站点的内容来增添自己站点的吸引力，招徕访问者，为自己谋取利益。从行为的性质来看，这无疑是一种广告侵权行为，属于广告经营的不正当竞争。而从现行的《广告法》和《反不正当竞争法》的规定来看，只对商业广告和商品经营等传统商业性不正当竞争行为进行了规制，而没有涉及到网络广告的问题。因此，对这些问题的处理无法可依。
（三）广告骚扰问题
广告骚扰问题，是商品经济高度发展的市场经济条件下一个令人十分头痛的问题。在现实生活当中，广告骚扰问题早已在传统的广告宣传中广泛存在。在 Internet上的广告骚扰，主要是利用电子邮件来进行的。随着电子邮件的日益增多，网络上的垃圾广告也在日益增加。由于Internet上的电子邮件都是匿名邮件，收件人无法判断信件的来源，因而也就无从选择是否拆阅，只有对所有的电子邮件逐一打开阅读，才能有所取舍。使得网络用户将大量的时间和金钱浪费在信息垃圾的处理上，这是垃圾广告给我们造成的危害之一。另一方面，对于一般的用户，一般都由ISP提供一定的物理存储空间来保存其电子邮件，而这些空间的容量是有限的，一旦被垃圾邮件占满，其它一些重要的电子邮件就可能被耽误，从而造成重大的损失。
从各国的立法来看，无论是对普通邮件的广告骚扰问题，还是对电子邮件的广告骚扰问题，都没有作出明确的规定，对广告骚扰问题明显地缺乏适当的手段来进行规范和制约。随着市场经济的进一步发展，信息的重要性日益为商家所认识，垃圾广告也必然会与日俱增，对人们的日常生活将会带来一定的干扰。
以上只是网络广告普遍存在的三个最基本的问题，这些问题的存在，已严重影响着公众的日常生活，妨碍了网络广告的健康发展。从全球网络广告来看，问题远不止这些，如广告诈骗问题，色情广告问题，在某些国家和地区就已成为令人大伤脑筋的事情。在美国和我国台湾地区就曾发生过诸如代销折扣券的骗局、“幸运信”骗局、“老鼠会”骗局，甚至还有“复制人”骗局等。虽然国内目前尚未出现这些情况，但是如果没有适当的规制手段，随着网络的进一步发展和普及，利用网络广告诈骗的事件就难免不会发生。因此，加强对网络广告的全方位管理，已是一个不容忽视的紧迫问题。
二、网络广告问题的法律对策
网络广告是一个新兴的领域，网络广告问题是一个十分复杂的问题。从目前情况看，无论从理论上还是从技术上，要解决该问题都还存在一定的困难。但是，由于网络广告涉及面相当广泛，其影响又具有世界性，我们绝不能过分强调困难而放松管理，或者对这些问题视而不见，放任自流；同时又不宜像在计划经济体制下一样， 用简单的行政手段来进行管制。要真正规范网络广告行为，首要的问题就是如何运用法律的手段来搞好对网络广告的管理工作。当前主要须做好以下几个方面的工作：
1.训练和培养消费者的鉴别能力，提高消费者自身的防御能力。由于Internet上的广告效益主要是由站点的内容受欢迎程度所决定的，而 Internet只是一个虚拟的数字空间，在上面进行各种伪装是非常方便的。广告发布者为了增加自己站点内容的吸引力，往往会将自己的页面设计得富丽堂皇，甚至采用超链接的技术将有关信息包装得真实可信。面对浩如烟海的网络广告，在法律尚不健全，管理尚不规范的时候，首先只有依靠消费者自己鉴别和防范， 尽量减少受骗的可能，避免虚假网络广告的侵害。当然，政府及有关部门也应该通过各种有效的途径，向消费者提供必要的知识和信息，提醒消费者如何辨别虚假网络广告，如何避免一些网络广告陷阱，以提高消费者的鉴别力和自我保护能力。
2.建立网络交易制度，规范网络监管机构。虚假网络广告之所以能蒙骗消费者，一方面是因为广告的发布者利用了消费者贪利的心理，另一方面也是最重要的一点，也就是网络上的信息流通和各种交易几乎都是在一个完全没有监控的体制下进行的。因此，要有效地防止虚假广告的侵害，就必须建立起安全可靠的网络交易制度，做到规则健全，交易有序，把真实广告同虚假广告真正区分开来。当然，任何制度都必须通过一定的机构来实施，才能保证其作用的发挥。既然各国都有自己的 ISP，在不增加政府负担的情况下，完全可以通过赋予ISP一定的监管职责，负担起网络广告的监管责任。这样做，既不会增加政府的机构设置和财政支出，又可以使网络广告业健康有序地发展。
4.加强国际协作，实现网络广告的国际保护。由于Internet是一个世界性的网络，打破了地域和时间的限制，根本没有国别界限，它是作为一个整体将全球连结在一起的。正因为这样，我们不应人为地将其生硬地割裂开来，完全交由各国的法律来进行规制和调整，以免因为法律上的冲突而导致在网络广告问题处理上的矛盾。因此，最好的方法应该是制定一个全球性的保护政策，通过国际公约，依赖国际协作的途径来解决。
注释：
[1]参见何刚：《“网络经济”正在兴起》，《市场报》1997年1月30日第5版。
[2]是Internet service provider的缩写，即Internet服务商，媒体经营者。ISP是Internet服务的提供者，也是Internet访问的提供者。所有通过拨号终端对Internet进行访问的用户，都必须通过专门设备连接网络，由ISP提供访问路径。用户只有输入正确的帐号和密码，才能得到ISP的服务，并需支付费用。
[3]参见湖南省政法管理干部学院经济法系编：《经济法规选编》，1999年4月印行，第364页。
[4]参见万可佳：《市场管理法概论》，中国检察出版社1995年版，第111页。
