商事登记立法的几个宏观问题 商事登记立法的几个宏观问题 商事登记立法的几个宏观问题
我国商事立法可供选择的模式，应是在制定一部民法典的同时制定一部总纲性质的商事基本法律即《商事通则》。①也就是说，那场从民国之初开始的关于采取 “民商合一”还是“民商分立”立法模式的争论，因为民法典的制定也许要尘埃落定了。尽管我国多数学者主张应实行民商合一的立法模式，并且正在制定之中的民法典草案也正是以此为指导原则；但是民法学界同时又不能不承认，所谓民商合一实际上并不能将所有的商法规范囊括于民法典之中，在民法典的各个学者建议稿及已经提交全国人大常委会讨论的草案中，也确实只是将一些商行为规范规定于民法典中而已。②而商法的独立地位已经成为学界的共识。那么制定一部具有总纲或者统帅性质的《商事通则》或者是《商法典》就应该是商法独立性的最好体现和表达了。所以，在学界尤其是商法学界，关于建立以实行《商事通则》为统帅的实质商法主义的民商分立的立法模式的呼声日益高涨。当然，倡导“民商合一”论者也不乏其人。还有学着指出要实行民法典和商法典的并行，即在制定民法典的同时制定一部商法典。关于这一点有学者曾撰文指出③：制定完全意义上的民法典是不切实际的幻想，而分别制定独立的民法典和商法典则是不识事宜的主张，并具体分析了上述两种主张的不可行性，可资借鉴。
如果我们提出的关于在制定一部民法典的同时制定一部总纲性质的商事基本法律即《商事通则》的结论是正确的，那么在这一部起总纲和统帅性质的《商事通则》中应该包含哪些具体的内容呢？笔者认为：集中体现商法的性质和宗旨，统辖商法具体制度的商法的基本原则；具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的商事主体制度；商事主体所从事的以营利为目的的商行为制度；商事主体为了设立、变更或终止商事主体资格而进行的商事登记制度；商事主体在从事商行为时所用的名称即商号制度；商事主体为了表明其财产状况和营业状况而依法制作的商业账簿从而形成的商业账簿制度；商主体为了“获取商品的经销权、货物的采购权及提供经纪中介服务，受他人委托，并从中获取报酬，为委托人促成交易和缔结交易，固定的、独立的、职业的商事经营者”的商事代理制度①应成为《商事通则》的主要内容。
一、《商事通则》和《商事登记法》的关系：《商事通则》不等于《商事登记法》
这个观点看似荒谬，实则不然。因为这对于廓清现行商法学界一些理念和总体思路上的缺陷和失误具有重要的理论和实践价值。
承接上文，基于上述理念，有学者指出：鉴于我国历史上并无商法传统，民众的商法意识淡薄、商法的研究水平不高等实际情况，“在现阶段制定一部商法通则尚有相当的难度”，故而该学着指出，目前“最现实和最有效的方案是抓紧制定一部统一的《商业登记法》”，并且在这部《商业登记法》中要规定“商主体的概念、条件、种类，商主体活动的原则，商主体享有的商号权、商誉权和商业秘密权及商业账簿的设置与保存等商事一般内容，从宏观上控制商主体资格、规范商主体行为，作为商法的龙头指导各商事单行法作为一个整体共同调整商事关系，促进市场经济发展”，从而“建立一个与民法相协调，以商事通则或商业登记法为龙头，以商事单行法为主体，具有部门法地位的，与社会主义市场经济体制相适应的商法体系”。②应当指出，该学者为我国商法体系的建立而付出的良苦用心是让人钦佩的，但这样的观点在当代的中国是否合情合理呢？为此，笔者不揣冒昧，提出以下不成熟的想法，谬误之处敬请指正。
我们认为，该学者的观点在逻辑包容性上是相互矛盾的。这是因为：
一方面，该学者承认“真正有必要的是通过制定一部类似于民法通则的商事基本法——商法通则，使群龙无首的众多商事单性法形成一个科学的、和谐的、完整的体系”，并对商法通则的内容做了详细的规划。他认为，《商法通则》的内容应该包括商法的基本原则、商事主体、商业登记、商号、商誉、营业自由、营业限制、营业保护、商事行为、商事代理、商业秘密和商业账簿等。③
而另一方面，我们发现，该学者理念中的一部统一的《商事登记法》应该是规定着商主体的概念、条件、种类，商主体活动的原则，商主体享有的商号权、商誉权和商业秘密权及商业账簿的设置与保存等商事的一般内容的一部法律。我们是否可以据此做一个简单的推理：既然《商事通则》中包含着商法的基本原则、商事主体、商业登记、商号、商誉、营业自由、营业限制、营业保护、商事行为、商事代理、商业秘密和商业账簿等商事法的基本内容，而《商事登记法》亦规定着商主体的概念、条件、种类，商主体活动的原则，商主体享有的商号权、商誉权和商业秘密权及商业账簿的设置与保存等商事法的一般内容，那么我们是否可以推理出此时的《商事登记法》就是实质意义上的《商事通则》（如果我们还有一点点数学上集合的概念的话，就可以简单推论：如果A是B的子集，而B又是A的子集，所以导出A??B这样结论。而如果用A来表示“具有商事一般内容的《商事通则》”，用B来表示“一部统一的《商事登记法》”，那么我们就可以很容易得出 “具有商事一般内容的《商事通则》”等于“一部统一的《商事登记法》”的结论）。显然这样的结论是不符合逻辑学和数学意义上的一般常识的。由此可见，这样的结论在逻辑的包容性上是相互矛盾的。
我们认为“具有商事一般内容的《商事通则》”并不等于“一部统一的《商事登记法》”。这是因为：
在商法学界，凡是承认在民法典之外制定一部类似于民法通则的商事基本法即《商法通则》的学者都无一例外的赞同如下观点：《商事通则》应该是“一部总纲性质的法律”④，应该是调整商事关系的一般性的规则，应该是商法中具有一般意义的商事法律。《商事登记法》则应该是指“规定商业登记的法律适用、登记机关及其登记权限、申请及相关要求、登记的效力等内容的法律规范的总称”①的一部法律。而商事登记则是“商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业地所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为”②。
也就是说，商事登记法仅仅应该是商事通则的单性法规之一，而商事登记制度也仅仅是诸多商事制度的其中之一，而非全部。换句话说，商事通则和商事登记法的关系是“母子关系”而非“母母关系”或“子子关系”。所以，我们的结论是：最好把《商事通则》的东西还给《商事通则》，而把《商事登记法》的东西还给《商事登记法》。因为二者是一种包容关系，而不是一种并列关系。《商事登记法》作为《商事通则》的单性法的地位不能因为目前急于出台一部统一的《商事登记法》而等同于《商事通则》。
二、《商事通则》与《商事登记法》在时间上的先后排序问题
在厘清了《商事通则》——部总纲性的法律和《商事登记法》——一部商事单行性的法规的关系问题后，我们认为非常有必要来讨论《商事通则》和《商事登记法》在出台时间上的先后顺序问题。
从应然的角度讲，我们认为应该先制定《商事通则》而后才据此制定《商事登记法》。这是因为：
首先是二者的性质和地位不同。关于这一点，前文已经有所述及，即《商事通则》是“母法”，是基本法；而《商事登记法》是“子法”，是基本法的单行法。二者的性质和地位不可同日而语，更不可“一碗水端平”。
其次是国外在这方面立法的成功经验很具有借鉴意义。而其中，笔者认为法国和日本的立法经验尤其值得我国借鉴。在日本，除了在1899年《日本商法典》第一编第三章中规定商事登记制度外，还在其后制定有专门的《商事登记法》，对商事登记制度做详细的规定，以此来补充《日本商法典》中“商业登记”一项仅仅7个条规定的遗缺；在法国，虽然他们废除了于1919年制定的《法国商法典》第一卷第四编中关于商事登记的规定，但法国并未使商事登记制度在法国 “寿终正寝”，而是在其后另行颁布了《商事及公司登记法令》作为对废除商事登记规定的一种“补偿”。另外，即使是在采用“民商合一”模式的瑞士，除了在《瑞士民法典》“债务法”编（《瑞士债务法》被日本学者批评为一种“失败的尝试”③）规定有商事登记制度的内容之外，同时在其后亦颁布了《商事注册条例》作为规范商事登记的专门法规；而大陆法系的典型代表德国，虽然没有专门的商事登记法，但却在《德国商法典》中用了一章的内容（第一编第二章）来规定这一重要的商事制度。而且在1998年《德国商法典》的修订中亦对商业登记制度作出了较大的修正
由此可见，以大陆法系国家为典型代表的一种先制定《商法典》，而后才制定《商事登记法》的时间排序规律已经是勿庸置疑了。也就是说，在这一问题上，先有《商事通则》，而后才有《商事登记法》的时间排序规律已经成为大陆法系国家所普遍采用的方式了。那么，我们是否也应该效仿这些典型的大陆法系国家的做法，先制定《商事通则》而后再颁行《商事登记法》呢？因为我国也被认为是继受了大陆法系的光荣传统而被认为是大陆法系的国家（关于我国到底是属于何种法系，学界有争论，如《比较法总论》的作者、德国的著名法学家K??茨威格特和H??克茨就认为中国属于“远东法系”④）。
我们想答案应当是否定的。因为这样的时间排序规律是与这些国家高度发达的市场经济、自中世纪以来所形成的商业文化、商人精神和商人这一特殊阶层出现的历史传统是密不可分的。这样的时间排序规律是上述因素综合作用所得出的累累硕果。而我国的情况却与此大为不同。所以，我们认为这样的时间排序不一定适用于我国。也许我们还可以从商事登记制度制定的历史溯源中窥到些许端倪。
古罗马时代，商店须悬挂一定之牌号，也就是我们今天俗称的招牌，从而公示其营业的状态，这被称之为“商业登记制度的滥觞”；西欧中世纪以来，商人组织了商人或商业行会，如果某人欲取得商人资格，则首先必须登记在会员名簿上，我们把它称之为“商业登记之摇篮”。①近代以来，德国率先垂范，于 1861年颁布了《德国商法典》，其中规定：地方法院设置商业登记簿，办理一般商业登记。法国于1919年3月11日，以特别法规定，在地方商事法院或民事法院，设置“地方商业登记簿”，由地方法院办理。日本在1899年3月颁布的商法第一编总则第三章中规定，在商业营业所所在地的法院设置商业登记簿办理商业登记。
而反观我国，我们发现：中国自汉代以降的各朝代所确立的商事登记制度与西方社会的商事登记法律制度是迥然不同的②：首先，中国古代所谓的商事登记制度的共性在于，他们都是统治者在“重农抑商”、“以农为本”的信条下所采取的对商事活动进行控制和抑制的手段。尽管其间不乏开明君主采用宽容的经济政策对待商贾士家，但也仅仅是为了巩固皇权、维护封建统治集团利益的需要。因此，它自然欠缺诞生于中世纪的商事登记制度维护商人利益的内在品格和关怀天下臣民的利益的功能；其次，西欧商事登记法律制度的滥觞，是富有冒险开拓精神的商人阶层持之以恒地以其行动从封建当权者手中争取权利和自由，并不断创新的结果。而中国古代的商事登记制度，却寻觅不到商人阶层为了自身利益斗争而留下的痕迹，充斥其间的仅仅是统治者武断专权的意志和对商人阶层自始至终的偏见；最后，西欧商事登记制度产生的原动力在于商品经济的勃兴，而中国古代高度自足的一元化农业自然经济形态使得大规模的商品交易行为无从产生。
所以，我们认为中国古代的商事登记虽然具备了西方社会商事登记法律制度的形式，但却缺乏西方社会商事登记法律制度的精神和内涵，“柔弱的商品经济是结不出近现代意义之商事登记法律制度这枚硕果的”③。由此可见，近现代意义上之商事登记法律制度是商品经济发展到社会化大生产阶段上的历史积淀，是一种“厚积而薄发”的生命状态。我国固有的土壤因为没有发达的商品经济的传统、没有广泛和实质意义上的商人阶层的出现、没有实质意义上的商人阶层为了自身利益的前赴后继、没有诸如“开拓的精神、民主自由的精神、官商分离的精神、兴市的精神、跨越时空的精神”④等商人精神和理念的滋润，而注定不会生长成先有《商事通则》而后才有《商事登记法》这样时间排序的参天大树。
因此，我们的结论是：先有《商事通则》，而后才有《商事登记法》是不合我国国情的处方。而我们的良药应该是：先有《商事登记法》，而后才有《商事通则》的时间排序。我们认为这样的时间排序才是适合国情的诊治，才是我们现实和明智的抉择。
2、先有《商事登记法》，而后才有《商事通则》：从实然的角度
从实然的角度讲，我们认为是先有《商事登记法》，而后才有《商事通则》。这是因为：
首先，到目前为止，我国还没有形成完整的商事法律的基本理论。以商法的基本原则为例，法学界关于商法的基本原则的探讨依然是仁者见仁、智者见智，归纳起来有二原则说、三原则说、四原则说、五原则说、六原则说、七原则说、八原则说等等。更为明显的是上述学说中的具体内容不尽相同，而且各种教科书、著作总结的商法基本原则居然有近20条之多。①由此可见，面对“幼稚的法学”诘问的尴尬，我们的商事法学说的基本和基础性的理论又是何其的“幼稚”！商事法学理论的欠成熟性决定了我们不可能在现阶段出台一部完全意义上的《商事通则》。与此恰恰相反，在我国现行的条件下出台一部统一的和完全意义上的《商事登记法》却是可行的。事实上，出台这样一部完全意义上的《商事登记法》是人们翘首期盼的。这是因为：
首先，现行的商事登记立法中存在的诸多问题，使人们希冀出台一部能够更好的规范商事登记行为的法律或法规。关于现行商事登记立法所存在的问题，诸多学者已进行了深入的研究。归纳已有的研究成果，我们认为，现行商事登记立法所存在的问题主要表现在：在形式上：现行商事登记立法体系混乱、相互重叠矛盾甚至有些方面还存在着盲点和空白；在具体制度上：现行商事登记立法的实质审查制度流于形式、经营范围统的太死、程序不统一且差别待遇现象突出、商事登记薄及相关文件管理混乱、商事主体资格和经营资格浑然不分、年检制度不合理等等；而在现行商事登记立法的价值取向上学者们普遍认为我们的现行商事登记立法只注重安全而忽视了效率。由此可见，现行商事登记立法中存在的诸多问题已经成为了出台一部统一的和体系化的《商事登记法》的原动力。
其次，一方面虽然现行商事登记立法中存在着诸多问题。但另一方面，现行商事登记立法也为我们制定一部统一的和完全意义上的《商事登记法》积累和提供了诸多成功的经验。而在其中，经深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于1999年6月30日通过并公布，于1999年10月1日起施行的《深圳经济特区商事条例》，无疑为我们将要制定的《商事登记法》提供了很好的经验和模式。在这部仅有65个条文，由总则、商人、商事登记、商人的名称与营业转让、商业账簿、商业雇员、以及代理商和附则组成的《深圳经济特区商事条例》中，有关商事登记的条文居然有18条之多。如果除去总则和附则的条文，有关商事登记制度的规定居然占到了整个《条例》的30％。仅从法规条文的数量上，我们就可以“窥”得商事登记制度在商事法律中的重要性了。我们认为这部《深圳经济特区商事条例》的实施为我国出台一部完全意义上的《商事登记法》积累了成功的实践经验。
再次，学界尤其是商法学界对商事登记制度问题的探讨已经有相当的理论深度，诸如商事登记法的性质问题、商事登记法的价值取向问题、现行商事登记制度的弊端问题以及如何改革和完善现行商事登记制度的问题，学术界已经达成了较为一致的共识。我们认为这为商事登记法的出台奠定了较为深厚的理论基础。
最后，我们幸喜的看到在2003年十届全国人大常委会的立法规划中有包含商事登记法在内的共76件法案。也就是说，在2003—2008年这五年中，商事登记法的出台已经是必然的了。这无疑在客观上为《商事登记法》的出台起了一种推波助澜的作用。
由此可见，从实然的角度讲，我们应当是先制定《商事登记法》，而后待条件成熟时再制定一部统一的具有总纲性质的《商事通则》。综上所述，我们的最终结论是：从应然的角度讲，是先有《商事通则》而后才有《商事登记法》；而从实然的角度讲，是先有《商事登记法》，而后才有《商事通则》 .
