基本案情
近年来，随着互联网的发展和普及，一些新颖的经营模式纷纷进入电子商务领域。其中，“消费返利”的经营方式逐渐成为消费者和投机者的新宠。2018年4月，中国银行保险监督管理委员会、工业和信息化部、公安部、商务部、中国人民银行、国家市场监督管理总局提示称，一些第三方平台打着“创业”“创新”的旗号，以“购物返本”“消费等于赚钱”“你消费我还钱”为噱头，承诺高额甚至全额返还消费款、加盟费等，以此吸引消费者、商家投入资金。此类“消费返利”不同于正常商家返利促销活动，存在较大风险隐患。
一些平台虚构盈利前景、承诺高额回报，授意或默许会员、加盟商虚构商品交易，直接向平台缴纳一定比例费用，牟取高额返利，平台则通过此方式达到快速吸收公众资金的目的。部分平台还采用传销的手法，以所谓“动态收益”为诱饵，要求加入者缴纳入门费并“拉人头”发展人员加入，靠发展下线获取提成。平台及参与人员的上述行为具有非法集资、传销等违法行为的特征。
据报道，2018年5月，在公安部的统筹指挥下，全国31个省（区、市）公安机关同步对广东省主办的“云联惠”特大网络传销案开展统一收网行动，共抓获犯罪嫌疑人1257名，冻结查封涉案资产一大批，是多年来涉及范围最广、层级最多、金额最大、人数最多的传销案件。
公开资料显示，“云联惠”全称为广东云联惠网络科技有限公司，是一家提供网络销售平台的电商公司。
2018年下半年全国市场监管部门配合公安机关做好“云联惠”特大网络传销案件的查处和善后工作，线下核查了2万余家“云联惠”关联企业和推介网点，分类采取了相应的行政处置措施。
尽管全国各地市场监管部门对“云联惠”代理公司和商家开展了调查，但是调查结果不尽相同，有认定涉嫌传销的，也有认定未涉及实质性传销活动的。比如，2018年5月9日，内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区工商分局将鄂尔多斯市某网络科技有限公司涉及“云联惠”涉嫌传销违法行为案件线索和前期调查取证材料等相关资料移送给公安机关，案件涉及相关人员97人，涉及金额达800多万元。
2018年11月7日，云南省临沧市工商局发布消息称：“临沧市工商和市场监管部门以强化打击传销相关法律法规知识普及宣传为重点，迅速开展临沧辖区‘云联惠’涉嫌传销查处整治工作。经过认真检查核实，临沧辖区涉及的5家加盟店均没有开展实质性的传销活动，对5家加盟店均给予了行政告诫。”
2018年11月8日，内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗市场监督管理局发布消息称:“按照国家市场监督管理总局规范直销与打击传销办公室关于做好‘云联惠’案件关联代理公司和联盟商家调查处置工作的通知的工作要求，鄂托克前旗市场监督管理局对涉及我旗的2家‘云联惠’联盟商家认真进行调查核实。重点核实在‘云联惠’体系中商家名单，包括姓名、地址、联系电话及其经营模式、会员层级、会员人数、收益情况等，特别是通过虚假交易获利的情况。在调查中暂未发现非法集资、传销犯罪，以及其他涉嫌违法违规行为并组织、策划、煽动、参与非法维权的商家。”
法律评析
目前国内的“消费返利”模式主要有三种类型:一是收取入门费、发展下线、团队计酬的“消费返利”;二是不收取入门费、不存在团队计酬但发展下线的“消费返利”;三是不收取入门费、不发展下线、不存在团队计酬的“消费返利”，其消费返利载体主要为大型购物网站，只是在网站的线上进行返利，实质属于让利促销。
针对不同类型的“消费返利”，应该具体问题具体分析，不宜一棒子打死认定其涉嫌传销。就“云联惠”而言，从一些市场监管部门的调查结论来看，对于“云联惠”是否涉嫌传销尚存两种不同的结论。
在司法实践中，一些地方的法院判决也不尽相同:有判决认定“云联惠”为非法传销组织的;有判决未认定“云联惠”为非法传销组织，而仅认定“云联惠”会员构成组织、领导传销活动罪的;也有判决认定“云联惠”会员不构成犯罪的。
比如，湖南省隆回县法院(2018)湘0524刑初562号刑事判决书显示，隆回县法院认为，陈某伙同他人以推销商品为名，要求参加者缴纳会费，注册“云联惠”铂钻会员、金钻会员，获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接以发展成员的数量返利，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。2018年2月，某检察院以被告人陈某犯组织、领导传销活动罪向法院提起公诉。法院经审理认为，证据不足，不能认定被告人有罪，并判决被告人陈某无罪。
刑法第二百二十四条之一规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
在司法实践中，认定是否属于组织、领导传销活动，是否构成组织、领导传销活动罪，必须以上述规定为依据。根据该规定，组织、领导传销活动行为应当同时具备以下要素:一是要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，即缴纳入门费的方式;二是按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，即团队计酬(层级计酬)方式;三是引诱、胁迫参加者继续发展他人参加;四是骗取财物，扰乱经济社会秩序。
就“云联惠”而言，其会员免费入会，不收门槛费，不以缴纳会费或购买商品获得加入资格，这与其他电商平台一样，实行会员制，遵循“入会自愿、退会自由”的原则，实名制注册。此外，根据云联惠会员协议和云联惠经营模式等材料，“云联惠”的联盟商家分为线上和线下两种，线上商家即为云联商城中的商家，当注册用户从免费会员升级为付费会员(金钻或铂钻)后，即可获得在云联商城开网店的资格，不需再额外缴纳任何开店费用。“云联惠”会员并没有形成任何上下层级控制关系，不存在任何强迫性消费和骗取财物行为，任何会员参与、消费都是自发自愿的，其会员的推荐奖励只针对直接推荐的会员，只享有第一个层级的推荐奖励，而不存在多层级、上下级的奖励。
在2018年7月29日举办的广东云联惠网络科技有限公司经营模式专家论证会上，多位知名法学专家分析认为，根据禁止传销条例的有关规定，“云联惠”商业模式是“消费”，而不是“传销”。
尽管一些会员触及了雷区，构成组织、领导传销活动罪，但是不能以此全盘否定“云联惠”。比如，在实践中，一些地方的市场监管部门经调查后认定“云联惠”加盟店并不涉及实质性传销活动。
当前，一些消费返利类网站鱼龙混杂、真假难辨，作为消费者，一定要摆正消费心态，当平台承诺的返利远高于合理水平时，就应提高警惕谨防陷阱。尤其是一些打着“消费等于存钱、消费能赚钱、消费就是投资、消费等于免费”等高额返现口号的平台，消费者一定要谨慎对待，提高防范意识，不要被“快速致富”的幌子所诱惑，要自觉抵制各种传销等违法犯罪行为。
尽管与传统经营模式相比，消费返利类经营模式依托互联网具有一定的诱惑性与隐秘性，存在鱼龙混杂、良莠不齐的情况，但是不能以偏概全、全盘否定“消费返利”。根据2018年4月六部委发布的提示，尽管监管层指出“消费返利”模式“存在较大风险隐患”，但是并未一概认定所有的“消费返利”模式均属违法。所以，面对新型网络营销模式带来的挑战，在依法严厉打击传销犯罪的同时，应该允许那些并不违法的创新型经营模式逐步完善，促进其健康发展。此外，监管部门还应不断完善有关法律法规，进一步规范电子商务经营主体，切实保护消费者的合法权益。
（作者系北京市新达律师事务所高级合伙人）
原标题：同为“云联惠”对是否涉嫌传销不同地方认定结果迥异电商“消费返利”如何从本质上与传销区分
