案情简介
2018年8月2日，有消费者举报称，北京某咖啡有限公司在其经营场所内使用“总理同款咖啡”的宣传语，要求查处。经现场核查，执法人员发现当事人在举报地点从事咖啡饮品的经营活动，其收银前台位置摆放一展牌，内容含有“子鱼像喝咖啡一样喝咖啡”“总理同款咖啡”“3W旗下精品咖啡”等文字，以及李克强总理于2015年5月7日在当事人经营场所品尝香草卡布基诺咖啡的现场照片。
经查证，当事人主要从事咖啡饮品销售活动，收银前台位置摆放的上述展牌由其合作伙伴深圳无边界咖啡有限公司制作，展牌照片为李克强总理到当事人经营场所参观考察时，当事人现场拍摄，并提供给无边界公司的。当事人与无边界公司为合作关系，销售该公司的子鱼挂耳咖啡品牌的咖啡、咖啡杯、咖啡壶等产品。涉案展板为无边界公司制作，摆放于当事人的经营场所，用于商业宣传。
执法机关认定，当事人摆放展牌的商业宣传行为系广告活动，无边界公司为广告主，当事人为广告发布者。当事人的上述行为违反了《广告法》第九条第（二）项的规定，构成使用国家机关工作人员的名义进行广告宣传的违法行为。执法机关依据《广告法》第五十七条第（一）项的规定，作出责令当事人停止发布违法广告、罚款20万元的行政处罚。
定性分析
《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”根据该款规定，《广告法》调整的商业广告活动须符合4个要件：
1.发生在我国境内，只要广告涉及的设计、制作、代理、发布等各环节的任一环节发生在我国境内即可。
2.须是商品经营者或者服务提供者的商业广告活动。
3.须通过一定的媒介和形式。
4.须直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务。
在本案中，展牌中李克强总理照片内容是真实的，但将其制作成展牌，摆放于当事人的经营场所，用于宣传其销售的子鱼挂耳咖啡，则符合上述4个要件，属于商业广告。
当事人通过此种方式开展宣传，目的是借助李克强总理的影响力，暗示消费者其企业实力强、产品质量好。此举不仅损害党和国家领导人形象，还可能误导消费者，造成恶劣的社会影响，因此构成《广告法》第九条第（二）项规定的违法行为。
思考启示
《广告法》第九条第（二）项规定，广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义和形象。本条中的“国家机关和国家机关工作人员”，包括在任、离任或已故的国家机关工作人员；“使用或者变相使用”，包括直接使用或间接使用其名义和形象，既包含使用国家机关工作人员的言论、形象、题词等，也包含含有国家机关及国家机关工作人员名义的印刷品或者音像制品等。例如，使用国家机关及其工作人员考察企业或出席企业庆典活动，接见职工时的讲话、照片，为企业及产品题词、进行评价及使用产品的照片等；在展览会、交易会等商业性活动中散发、播放含有国家机关及国家机关工作人员名义的印刷品或者音像制品等均为发布商业性广告。
《关于禁止利用党和国家领导人的形象做商业促销宣传的通知》（工商广字〔2007〕122号）明确规定，禁止在商品及其包装物上使用和出现党和国家领导人（包括已离职或已故党和国家领导人）的形象、题词，以及任何涉及党和国家领导人名义的表现形式。禁止企业利用党和国家领导人的名义和形象进行任何形式的商业宣传促销活动，不得使用党和国家领导人（包括已离职或已故党和国家领导人）的形象、题词，或使用特型演员以领导人形象推销产品或者服务。虽然该规定已被废止，但在执法实践中对此问题基本形成统一认识。
原国家工商总局还发布《关于严禁以国家机关名义发布广告有关问题的通知》（工商广字〔2008〕212号），尽管该文件被废止，但根据《关于开展清理整治含有“特供”“专供”国家机关等内容广告专项行动的通知》（工商广字〔2016〕194号）的要求，广告中不得有以下内容：含有“特供”专供“国家机关的内容或类似内容；利用与国家机关有密切联系的特定地点名称或者标志性建筑物的名称，以及利用国宴、国宾等内容宣传”特供“专供”的；其他含有“特供”“专供”国家机关及类似内容，易造成社会不良影响的。
综上，无论是党和国家领导人形象，还是国家机关名义，均不得用于商业宣传，这是《广告法》始终坚持的立法精神。（北京市海淀区市场监管局 王俊林 李 晶）
